La Ley No. 340-06 Sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones, fue promulgada el 18 de agosto del año 2006, con modificación de la Ley No. 449-06, promulgada el 6 de diciembre del año 2006 y su Reglamento de aplicación No. 543-12, del 6 de septiembre del año 2012.
Con esta ley, se le dio al país un verdadero, único, y homogéneo marco jurídico, para la incorporación de las mejores prácticas nacionales e internacionales en las contrataciones y las compras estatales, para lograr eficiencia máxima, trasparencia, y un manejo pulcro de los fondos públicos.
La 340-06, es una ley de suma importancia para el desarrollo, por lo que debería procurarse su mejor conocimiento entre los funcionarios de primera, segunda y tercera línea.
El desconocimiento de la legislación, ha traído múltiples inconvenientes en los contratos de obras, y por ende, frustraciones a Ingenieros, arquitectos y agrimensores contratados de manera abierta y transparente en licitaciones públicas, cuando el monto del contrato original, por varios factores presenta incremento de costo sobre el 25%, que en la mayoría de los casos es desconocido por el incumbente del proyecto u obra.
La construcción de 28 mil aulas.
El Presidente Danilo Medina, tras asumir el gobierno, inició la aplicación de políticas para asegurar la transparencia, propiciando asignaciones de obras de forma abierta e igualitaria, autorizando que las escuelas fueran sorteadas entre los ingenieros y arquitectos.
Se realizaron 4 sorteos por vía del Ministerio de Educación. El primero, para 340 nuevas escuelas y la ampliación de 32. El segundo, incluyó la construcción, rehabilitación y ampliación de 584 planteles, 155 nuevas y 393 rehabilitaciones. En el tercer evento se sortearon las construcciones de 401 nuevas escuelas y el cuarto sorteo fue para 312 nuevos centros educativos y 150 Estancias Infantiles.
El Ministerio de Educación sorteo 1200 escuelas entre finales de 2012 y principio de 2013.
El primer sorteo se realizó el 30 de noviembre del año 2012 para 340 nuevas escuelas, y la ampliación de 32.
El segundo sorteo se realizó el 31 de enero del 2013 para la construcción, rehabilitación y ampliación de 548 escuelas, 155 nuevas, 393 rehabilitaciones y ampliaciones en todo el país.
El tercer sorteo del Programa Nacional de Edificaciones Escolares se realizó el 19 de Diciembre de 2013, de forma simultánea en las 30 provincias y el Distrito Nacional para 401 nuevos centros.
Con masiva asistencia de ingenieros, arquitectos y empresas constructoras, el 17 de diciembre del año 2014, simultáneamente en todo el país, se realizó el cuarto y último sorteo, para 312 centros educativos y 150 estancias infantiles.
El proceso fue dirigido por el Ministerio de Educación junto con el de Obras Públicas y Comunicaciones y la Oficina de Ingenieros Supervisores de Obras del Estado.
La necesidad de los locales, obligó a sortear proyectos prediseñados, que en su gran mayoría carecían de los solares a edificar; y los presupuestos sobre diseños preestablecidos, sin estudios de suelos, pues se desconocía el lugar exacto de la construcción.
El Ministerio de Obras Públicas y la Oficina de Ingenieros Supervisores de Obras del Estado (OISOE), se vieron obligados a rediseñar estas edificaciones, aplicando las normas, y los Reglamentos vigentes para el Diseño de Plantas Físicas Escolares –Nivel Básico y Medio-, y el el Análisis y Diseño Sísmico de Estructuras. En la mayoría de los casos este nuevo diseño del presupuesto superó el monto del sorteado.
Todos los presupuestos del primer y segundo sorteos fueron elaborados, con los precios del año 2012, un Itbis al 16%, y diseños de zapatas convencionales o de fundación directa.
Los avances para los inicios de estos trabajos, se realizaron en enero del 2013, y resulta que el día 9 de noviembre del año 2012, se promulgó la ley 253-12 para el Fortalecimiento de la Capacidad Recaudatoria del Estado para la Sostenibilidad Fiscal y El Desarrollo Sostenible, a ser aplicada a partir del 1ro de enero del año 2013, y que aumenta el Itbis de 16% al 18%, lo que trae un aumento automático de los materiales de construcción y agregados.
En estas edificaciones hubo que hacer grandes movimientos de tierra, y muchas requirieron plateas, lo que originó nuevas partidas e incrementos.
Además, el porcentaje del trasporte dentro de los gastos indirectos era igual; un grave error, porque una obra en Santo Domingo no tiene el mismo costo de acarreo que en Elías Piña. El precio difiere en la medida de la distancia y la dificultad.
También influyen la tasa de cambio, que en agosto de 2012 era de 39.40 pesos, llegando a 46.50 pesos por dólar, lo que obviamente impacta los costos; a lo que se agregan alzas en las tarifas de los trabajadores en el Comité Nacional de Salarios del Ministerio de Trabajo.
Erróneamente se han interpretado dos artículos de la ley 340-06
Art. 31.- La entidad contratante tendrá las facultades y obligaciones establecidas en esta ley, sin perjuicio de las que estuvieren previstas en otra legislación y en sus reglamentos, en los pliegos de condiciones, o en la documentación contractual. Especialmente tendrá:
2) Podrá modificar, disminuir o aumentar hasta un veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original de la obra, siempre y cuando se mantenga el objeto, cuando se presenten circunstancias que fueron imprevisibles en el momento de iniciarse el proceso de contratación, y esa sea la única forma de satisfacer plenamente el interés público.
El art. 127 del Reglamento de aplicación de la ley dice textualmente:
ARTÍCULO 127.- Causales de modificaciones y suspensión del contrato: La Entidad Contratante podrá modificar, disminuir o aumentar hasta un veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original de obra y hasta un cincuenta (50%) en el caso de contratación de servicios, siempre y cuando se mantenga el objeto de la contratación, cuando se presenten circunstancias que fueron imprevisibles en el momento de iniciarse el proceso de contratación, y esa sea la única forma de satisfacer plenamente el interés público.
Para tener mejor conocimiento citamos el artículo 32, que dice textualmente:
Art. 32.- Sin perjuicio de las facultades y obligaciones previstas en la legislación específica, en sus reglamentos, en los pliegos de condiciones o en la documentación contractual, el contratista tendrá:
1) El derecho a los ajustes correspondientes de las condiciones contractuales, cuando ocurrieren acontecimientos extraordinarios o imprevisibles, con relación a las condiciones existentes al momento de la presentación de propuestas, que devuelvan el equilibrio económico del contrato;
En el caso de las obras sorteadas por el Ministerio de Educación, y supervisadas por Obras Públicas y la OISOE, cuyos presupuestos no tenían en su gran mayoría los terrenos donde construirlos, por lo que hubo que hacer los estudios de suelos correspondientes como ya habíamos citado, lo que trajo como consecuencias la variación en el diseño y por tanto del presupuesto original, y la única forma de garantizar la terminación era actualizándolo a lo real, independiente del incremento a que ascienda.
Para muchos funcionarios, el Reglamento No. 543-12 y su artículo 127, no permite ninguna subida más que el 25% del total general del proyecto, lo que es un absurdo, en virtud de que un Reglamento no está por encima de una ley, por tanto la única salida a estos problemas, sin violación a la ley, era aplicando lo establecido en el artículo 32 de la ley citada.
La disposición del artículo 127 del nuevo reglamento 543-12, que sustituye al 117 y sus cuatro párrafos del derogado Reglamento de aplicación 490-07, contradice el artículo 110 de la Constitución de la República sobre la Irretroactividad de la ley:
“La ley sólo dispone y se aplica para lo porvenir. No tiene efecto retroactivo sino cuando sea favorable al que esté subjúdice o cumpliendo condena. En ningún caso los poderes públicos o la ley podrán afectar o alterar la seguridad jurídica derivada de situaciones establecidas conforme a una legislación anterior”.
Por tanto como se trata de un Reglamento de aplicación, bajo ninguna circunstancia deben eliminarse contenidos que favorezcan la viabilidad de las obras públicas, en detrimento de éstas y de sus ejecutores.
Existen salidas legales para el caso de que se le desconozca a un ingeniero el derecho al equilibrio económico en su construcción, y máxime si existieran causas de las cuales no son compromisarios.
De nuevo apelamos a la Constitución de la República que su artículo 72. Acción de amparo. Toda persona tiene derecho a una acción de amparo para reclamar ante los tribunales, por sí o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, no protegidos por el hábeas corpus, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de toda autoridad pública o de particulares, para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo, para garantizar los derechos e intereses colectivos y difusos. De conformidad con la ley, el procedimiento es preferente, sumario, oral, público, gratuito y no sujeto a formalidades.
Párrafo.- Los actos adoptados durante los Estados de Excepción que vulneren derechos protegidos que afecten irrazonablemente derechos suspendidos están sujetos a la acción de amparo.”
La Ley No. 437-06 que establece el Recurso de Amparo dice en su “Art. 1.- La acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de una autoridad pública, o de cualquier particular, que en forma actual o inminente y con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, lesione, restrinja, altere o amenace los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución de la libertad individual, tutelada por el Hábeas Corpus.
Párrafo.- Podrá reclamar amparo, no obstante, cualquier persona a la que se pretenda conculcar de forma ilegítima su derecho a la libertad, siempre y cuando el hecho de la privación de la libertad no se haya consumado.”
Si algún funcionario del estado, se negara a cumplir estos mandatos constitucionales, se le aplica la ordenanza para sancionarlo, contenida el artículo 148 de la constitución:
“Artículo 148.- Responsabilidad civil. Las personas jurídicas de derecho público y sus funcionarios o agentes serán responsables, conjunta y solidariamente, de conformidad con la ley, por los daños y perjuicios ocasionados a las personas físicas o jurídicas por una actuación u omisión administrativa antijurídica.
